Il riconoscimento all’anagrafe del figlio nato nell’ambito di un progetto genitoriale di coppia omosessuale alla luce del recentissimo intervento giurisprudenziale a Sezioni Unite recepito nelle circolari della prefettura di Milano e Padova.

Su questo tema, di strettissima attualità, intervengono di nuovo gli avvocati Cristina Guasti, componente della rete professionale Lpteam, e la collega Gina Cappato

In un precedente contributo in tema di omogenitorialità (clicca qui per leggerlo) si è cercato di delineare lo stato della giurisprudenza sulla trascrizione anagrafica di un atto o di una sentenza redatta all’estero indicante come genitori del minore una coppia omoaffettiva.

In estrema sintesi, si è precisato come, in base alle argomentazioni offerte dalla giurisprudenza (vista l’assenza di una normativa ad hoc), sia possibile trascrivere all’anagrafe nazionale un atto di nascita redatto all’estero nel quale sono indicate due madri che hanno fatto ricorso alla fecondazione eterologa in uno Paese straniero in cui è permessa. Si è evidenziato, altresì, come non sia invece possibile la trascrizione di un atto di nascita formato all’estero indicante come padre non solo il genitore biologico, ma anche quello intenzionale che ha condiviso con il primo il progetto familiare, stante la contrarietà all’ordine pubblico della pratica della maternità surrogata ( necessaria nel caso in cui la coppia sia formata da due padri), punita nel nostro ordinamento con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e la multa da 600.000 a 1.000.000 €. In questi casi, nonché per tutti i figli di coppia omoaffettiva nati in Italia, residua, dunque, come unica forma di tutela per i minori, la domanda di adozione in casi speciali da parte del genitore intenzionale al Tribunale per i minorenni.

Su queste vicende si era in attesa della sentenza delle Sezioni Unite, alle quali era stata rimessa la questione, onde comprendere se alla luce dei recenti moniti ed arresti giurisprudenziali della Corte Costituzionale (corte cost. 33/2021) vi fosse lo spazio per un revirement.

Le Sezioni Unite si son espresse a fine anno con la sentenza 38162/2022 rimarcando la non automatica trascrivibilità all’anagrafe degli atti di nascita di bambini venuti al mondo facendo ricorso alla gestazione per altri (g.p.a.).

Proprio da questa decisione si è originato il vivace dibattito, tuttora attuale, in punto di tutela e riconoscimento dei figli nati nell’ambito di un progetto genitoriale di coppia same sex, dibattito ravvivato altresì dalle circolari dei Prefetti di Milano e di Padova, con le quali si invitano i sindaci a dismettere la pratica invalsa con cui si provvedeva alla trascrizione dei figli di coppie omoaffettive.

Tra le varie ragioni che hanno determinato taluni Comuni a provvedere in autonomia alla trascrizione degli atti di nascita esteri in questione si ravvisa in primis la mancanza di una legge del  Parlamento che disciplini tale fattispecie, il cui intervento è stato più volte invocato dalla giurisprudenza anche nel suo recente arresto. Invero, la configurazione della maternità surrogata, quale illecito penale, non è accompagnata da alcuna disposizione normativa che miri a disciplinare lo status del soggetto nato da tale pratica, creando così una lacuna colmata con difficoltà facendo ricorso ai principi generali dell’ordinamento.

Con il proprio ultimo arresto le Sezioni Unite non hanno fatto altro che ribadire le argomentazioni già enunciate in passato, rimarcando la contrarietà all’ordine pubblico della trascrizione di atto di nascita frutto di maternità surrogata, collocandosi in una posizione diametralmente opposta rispetto a quella della Corte d’Appello di Venezia, la cui statuizione favorevole alla trascrizione del predetto atto è stata impugnata dal Ministero dell’Interno e dal Comune di Verona .

Per ordine pubblico si intende quell’insieme di principi cardine che caratterizzano l’ordinamento di appartenenza e che ne assicurano l’identità e la coerenza. Esso comprende non solo le regole sancite dalla Costituzione, ma anche altre ed ulteriori disposizioni che attuano i principi contenuti nella Carta Fondamentale. Si legge nella sentenza che il giudice chiamato a vagliare la compatibilità con l’ordine pubblico del provvedimento straniero di cui si chiede la trascrizione, deve considerare gli effetti della statuizione straniera nel nostro ordinamento e non la compatibilità di istituti presenti in altri ordinamenti con la disciplina interna. Alla luce di questa ricostruzione del concetto di ordine pubblico, la recente sentenza della Cassazione ha sancito che il divieto di maternità surrogata sia norma di ordine pubblico internazionale. Tale ragionamento muove dalla natura penale della sanzione contenuta nella legge sulla procreazione medicalmente assistita che colpisce chi faccia ricorso in Italia a tale pratica. La decisione di condannare così fermamente la pratica della gestazione per altri induce a ritenere che tale disposizione sia posta in primo luogo a presidio della dignità della persona, ed in particolare della donna, che decide di rinunciare ai propri diritti di madre, riducendo il proprio corpo ad una mera incubatrice.

La soluzione offerta dall’ordinanza rimettente, con la quale si avanzava la possibilità di trascrivere l’atto di nascita estero previo un vaglio di accertamento, condotto caso per caso, della spontaneità, revocabilità e gratuità del consenso prestato dalla madre surrogata, non è stato accolta dalle Sezioni Unite, le quali hanno considerato il valore della dignità della donna in termini oggettivi, assoluti e indisponibili, non assoggettabile ad una ricostruzione personale e privata.

Nella decisone in commento la Cassazione ha affermato che “nella gestazione per altri non ci sono soltanto i desideri di genitorialità, le aspirazioni e i progetti della coppia committente. Ci sono persone concrete. Ci sono donne usate come strumento per funzioni riproduttive, con i loro diritti inalienabili annullati o sospesi dentro procedure contrattuali. Ci sono bambini esposti a una pratica che determina incertezze sul loro status e, quindi, sulla loro identità nella società”.

La Cassazione è, dunque, consapevole che accanto alla necessaria tutela della dignità della donna si stagli, altresì il principio del best interest of child, ovvero del migliore interesse del minore, anch’esso  partecipativo dell’ordine pubblico internazionale.

La tutela del minore, nato nell’ambito di un progetto di gestazione per altri, allo stato della giurisprudenza e della legge in vigore, si arresta ancora una volta alla fattispecie dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44 lett. d) l. 184/1983 essendo venuti meno quegli ostacoli prospettati dalla Corte Costituzionale che impedivano una piena tutela del minore.

L’adozione in casi particolari, infatti, a seguito della recente sentenza della corte cost. 79/2022 determina legami di parentela non solo con l’adottante ma anche con i parenti dello stesso. Quanto al necessario assenso del genitore biologico, la Corte osserva che il suo eventuale diniego deve essere motivato da solidi argomenti orientati al benessere del minore. Qualora fosse il frutto di un’eventuale ripicca per l’entrata in crisi della coppia, il Tribunale per i Minorenni può facilmente superare tale dissenso del genitore biologico disponendo comunque l’adozione da parte del genitore intenzionale che ha stretto un forte legame affettivo con il figlio nato nell’ambito della g.p.a.

Il vuoto di tutela maggiore che il minore continua a subire in questa fattispecie, accennato, ma non risolto, nella decisione della Cassazione, sta nella circostanza che il procedimento per l’adozione in casi speciali è su impulso di parte. Pertanto, qualora il genitore intenzionale cambiasse idea, non istaurando alcun rapporto giuridico con il neonato, il minore non avrebbe alcun diritto alla costituzione dello stesso.

La sentenza in esame ha acceso il faro su una questione di grande attualità e delicatezza anche alla luce delle recenti circolari delle prefetture, invocando nuovamente la necessità di una legge che regolamenti tale fattispecie tenendo in considerazione i diritti e le tutele di tutti i soggetti coinvolti.

La giurisprudenza non può, infatti, essere essa stessa fonte di diritto. Si è, invero, giunti al paradosso che in base alla sentenza della cass. 19599/2016 l’atto di nascita di un minore nato all’estero indicante due madri possa essere trascritto all’anagrafe italiana (anche se su questa vicenda, prima chiara e pacifica, ora è richiesto l’intervento dell’Avvocatura Generale per un parere), ma non si possa iscrivere all’anagrafe un bimbo nato Italia con fecondazione eterologa indicando due madri, posto che nel nostro ordinamento è madre solo chi ha partorito il bambino.

La disciplina che allo stato si presenta è fortemente frastagliata e necessita di una norma che regolamenti la fattispecie offrendo una protezione effettiva al minore, senza sacrificare la necessaria tutela della dignità della donna. Su questo punto, in conclusione, merita di essere menzionato un passaggio della sentenza delle Sezioni Unite ove si legge che: “la ricerca dell’effettività richiede un camminare in direzione di una meta non ancora completamente a portata di mano, perché la gradualità concorre a far assorbire il cambiamento e le novità del sistema, con la giurisprudenza che accompagna ed asseconda l’evoluzione che si realizza nel costume e nella coscienza sociale”.

Un primo passo in avanti potrebbe essere rappresentato dalla previsione di una normativa che acceleri il procedimento di adozione in presenza dell’instaurazione di un acclarato legame affettivo tra genitore intenzionale e minore che si sia declinato, altresì, nell’esercizio in via di fatto della responsabilità genitoriale del primo nei confronti del secondo.